Columna “Amazonía y Buen Gobierno”
El caso de la Hidrovía Amazónica
Escribe: Francisco Rivasplata.
Nuestro país puede ser considerado un modelo para la implementación de la consulta previa por ser uno de los pocos que ha legislado y reglamentado este derecho contenido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Aquí hay que hacer un poco de números para entender la magnitud de esta afirmación.
Desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en nuestro país, en 1995, hasta la Ley de Consulta Previa y su reglamento (2011 y 2012) han pasado más de 16 años. Desde el año 2012 hasta marzo de 2017 se han realizado 32 consultas: 10 en minería, 11 en hidrocarburos, 5 en conservación, 2 en infraestructura y 4 en políticas y normas. La “Hidrovía Amazónica” es el primer proyecto de infraestructura de transportes donde se desarrolló un proceso de consulta.
Aunque al inicio del proyecto no se consideró la aplicación de la consulta previa, una sentencia judicial de 2014 obligó al órgano proponente de la medida –en este caso el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), al ser quien aprueba la elaboración de los Términos de Referencia (TDR) del contrato)– a iniciar un proceso de consulta de los TDR.
Como resultado del proceso de consulta previa, se estableció como uno de los acuerdos que “de ser el caso que en el presente proyecto de provisión de servicio público hidrovía amazónica se identifiquen nuevas afectaciones a los pueblos indígenas que no hayan sido objeto de la presente consulta y las mismas se identifiquen en el desarrollo del EIA-d [estudio de impacto ambiental detallado], estas se evaluarán de acuerdo a la legislación sobre los derechos de los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa”.
Antes de iniciar el análisis sobre la pertinencia o no de consultar los EIA, hay que aclarar que el proyecto de Hidrovía no es un proyecto de servicio público, de acuerdo a la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del reglamento de la Ley de Consulta Previa. Esto es importante remarcar pues es por esta razón que fue sometido a un proceso de consulta previa. Este hecho refuerza la idea de que los proyectos de infraestructura vial no estarían contenidos en los supuestos de excepción del Reglamento de la Ley de Consulta.
Recordemos que el mencionado reglamento establece que “la construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento”.
Habiendo dicho esto y según el mencionado acuerdo de consulta en la Hidrovía Amazónica habría que establecer posterior a la aprobación de los TDR ¿Qué debe ser consultado? y, sobre todo, ¿quién consulta?
El Reglamento de la Ley de Consulta establece que se consulta una medida legislativa o administrativa; entendiéndose como medida administrativa a las normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El concepto de acto administrativo establecido por el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General es bastante amplio, señalándose que “son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”.
Por otro lado, el artículo 54 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) establece que el EIA se aprueba por Resolución que contenga, como mínimo, la descripción del proyecto, la descripción de los impactos ambientales significativos y medidas de manejo a adoptar, así como el Resumen de las principales obligaciones que debe cumplir el titular. Además, el artículo 55 establece que con la mencionada Resolución aprobatoria, se faculta al titular para obtener las demás autorizaciones, licencias, permisos u otros requerimientos para la ejecución del proyecto.
Es decir, la Resolución que aprueba el EIA es un acto administrativo sin el cual no puede iniciarse la ejecución de un proyecto, siendo el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), según la Ley IntegrAmbiente, la entidad encargada de emitir dicho acto administrativo.
Por lo tanto, el acuerdo por el cual se establece que la identificación de nuevos impactos en la elaboración del EIA debe evaluarse de acuerdo a la legislación sobre consulta, debe entenderse en el sentido de consultar la Resolución que aprueba el EIA donde está incluida la identificación de estos nuevos impactos.
Asimismo, esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que el contenido del EIA, además de los nuevos impactos, incluye la estrategia de manejo ambiental, el plan de contingencia, el plan de compensación, entre otros ya señalados anteriormente. Concluir lo contrario estaría en contra de los acuerdos de consulta, los cuales forman parte del contrato de concesión, cuya vigencia está sujeta al cumplimiento de la normativa nacional ambiental.
Acerca de quién consulta, el Reglamento de la Ley de Consulta establece que la obligada a consultar es la Entidad Promotora de la medida legislativa o administrativa, la cual es definida en el mencionado Reglamento como la “entidad pública responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta”; siendo consideradas entidades promotoras a) la Presidencia del Consejo de Ministros, para el caso de Decretos Legislativos; b) los Ministerios, a través de sus órganos competentes; c) los Organismos Públicos, a través de sus órganos competentes y; d) los gobiernos regionales y locales.
La entidad que emite la Resolución que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental es el SENACE de acuerdo a la Ley de IntegrAmbiente y, siendo un organismo público, se ajusta al concepto de Entidad Promotora establecido en el Reglamento de la Ley de Consulta. Entonces, en el caso específico del proyecto Hidrovía Amazónica, la obligación de consultar la Resolución que aprueba el EIA recae en el SENACE.