#HallazgosDAR Cuidado con las nuevas reglas para las APP

Imagen: El Regional Piura

  • Continúa nuestra serie #HallazgosDAR sobre los Decretos Legislativos emitidos por el Gobierno.

  • Analizamos las nuevas reglas para las Asociaciones Público Privadas (APP).

  • Eliminación de controles para APP “Autofinanciadas”, son las novedades que más llaman la atención.

  • El descubrimiento de los casos de corrupción en proyectos de infraestructura nos da la oportunidad única de auscultar los mecanismos que usaban empresas como Odebrecht para obtener beneficios indebidos y determinar dónde fortalecer la normativa. Este análisis indica hacia dónde podrían ir esos cambios.

Infraestructura es una de las conocidas tres “I” que usan los economistas para resumir las principales tres brechas del Perú. Informalidad e Institucionalidad son las otras dos. Sucesivos gobiernos han empleado a las Asociaciones Público Privadas (APP) como el medio para cubrir la primera de ellas. Por ejemplo, este año el Perú aceptó un préstamo del Banco Mundial por $ 1250 millones[1] para reformar toda su normativa de APP y hacerla mucho más ágil y los nuevos Decretos Legislativos (que modifican el actual marco legal de las APPs) son muestra de ello.

Nuestro análisis de estas reformas, reflejadas en los Decretos Legislativos N°1250 y 1251, indica que no se estaría aprovechando esta oportunidad para fortalecer los controles que nos permitan quebrar los esquemas utilizados por empresas como Odebrecht, sino que por el contrario, se debilitan.

El nuevo Proinversión:

Se plantea que ahora las APP llamadas autofinanciadas, aquellas en las que el Estado no debería otorgar garantías financieras  y en las que los costos de la obra serán asumidos por el inversionista (Decreto Legislativo Nº 1224); se eximen de contar con las opiniones previas del organismo regulador correspondiente, del Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros.  Esto llama la atención debido a que esta modalidad sí puede generar potenciales obligaciones de pago a cargo del Estado por “la ocurrencia de uno o más eventos de riesgos propios del proyecto". Entonces, al poder estar comprometidos recursos públicos no sería prudente eximirlos de estos controles (Decreto Legislativo Nº 1251)”.

Por otro lado, si observamos el portafolio de Proinversión para este año, entre las APP autofinanciadas con potencial alto ($4,000 millones - $6,000 millones) figuran proyectos que corresponden al sector transportes y minería. En principio todo contrato de APP debería contener por lo menos estudios técnicos, estudios económico-financieros, informes que sustenten la adecuada asignación de riesgos y valuación de contingencias, un modelo que sustente el esquema de financiamiento y pagos e informes sobre el estado de terrenos necesarios para ejecución del proyecto. Por los riesgos que implican proyectos en el sector transportes y minería,  resulta preocupante que el Artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 1251 exima al privado de cumplir con estos documentos siempre que se trate de una APP autofinanciada. Esta excepción no existía en el marco legal anterior, lo que dificulta auditar públicamente si los proyectos adjudicados bajo esta modalidad serán beneficiosos económicamente para el país, en relación a sus posibles externalidades sociales y ambientales.

En caso de existir observaciones al contrato de final APP estas deben ser formuladas en una sola oportunidad, asimismo, en caso los informes y opiniones previas respecto del contrato no son emitidos dentro de los plazos previstos, estos serán considerados favorables.

Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 1250 que modifica el marco aplicable a las obras por impuestos en los tres niveles de gobierno, señala que de no existir dos o más postores en el proceso de selección, se procederá a la adjudicación directa a favor del proponente de la iniciativa. Ya se ha visto que una es de las estrategias de Odebrecht en el Perú fue presionar para eliminar posibles competidores y ser los únicos postores.

Además, los funcionarios de Proinversión contarán con seguros de responsabilidad administrativa, civil y penal para todos los responsables de adoptar decisiones en el marco de los proyectos de inversión regulados por el Decreto Legislativo Nº 1251 y los funcionarios responsables de tomar decisiones que implican el ejercicio de discrecionalidad no podrán ser objeto de sanciones ni determinaciones de responsabilidad, a menos que existan indicios razonables de que actuaron con dolo o negligencia. ¿Quién determinará cuándo existen indicios razonables?

Por último, la nueva Megaentidad de saneamiento de predios, la APIP, tendrá la capacidad de facilitar la adquisición, expropiación y posesión de territorios para obras de infraestructura priorizados en un país que no ha cumplido con sanear la propiedad de sus propios ciudadanos, en especial la de las comunidades campesinas y los pueblos indígenas de los Andes y de la Amazonía. ¿Es prudente dar tanto poder a una entidad que, como hemos visto, está más libre de controles que nunca?

Estas observaciones se suman a lo que ya hemos advertido acerca de la nueva ley de transparencia que le da potestad a cada entidad de decidir qué información puede ser considerar reservada, confidencial o secreta; aumenta los plazos para dar respuesta y facilita respuestas negativas a solicitudes de acceso a la información.

El descubrimiento de los casos de corrupción en proyectos de infraestructura nos da la oportunidad única de auscultar los mecanismos que usaban empresas como Odebrecht para obtener beneficios indebidos. Estamos ante una radiografía que nos debería permitir establecer con exactitud dónde fortalecer los controles institucionales que fueron burlados en el pasado. Acelerar las inversiones no puede ser el criterio principal para diseñar nuestros marcos normativos. El precio es simplemente demasiado alto.


[1] Public Expenditure and Fiscal Risk Management DPF-DDO.